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La qualification de détournement des derniers publics au procès Kamerhe-Jammal pose problème (Analyse de Me Kizito Ngoyi)

La qualification de détournement des derniers publics au procès Kamerhe-Jammal pose problème (Analyse de Me Kizito Ngoyi)

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Il y a quand-même un problème technique de qualification juridique dans le dossier en cours Kamerhe-Jammal. Peut-on parler du détournement des derniers publics, dès lors qu’un entrepreneur attributaire (société de Jammal) s’est fait payer (régulièrement ou non) sur base d’un contrat de marché public et que ce dernier (société de Jammal) ne s’est pas exécuté convenablement en construisant les maisons en qualité, qualité ou temps convenu, ou même lorsque l’entrepreneur a rémunéré certains fonctionnaires (Kamerhe) qui lui ont facilité l’obtention du marché ???

Sincèrement, il faut chercher une autre qualification infractionnelle.

Heureusement que le juge n’est pas lié à la qualification juridique des faits retenue par le ministère public. Le  détournement des derniers publics, prévu et puni par l’article 145 du code pénal, se définit en termes clairs, comme le fait pour un agent de l’Etat (pouvoir central, province ou ETD), un agent d’établissement public, de société d’Etat, de société d’économie mixte, d’un Concessionnaire de service public ou toute autre personne mandatée par ceux-ci, qui ayant reçu dans le cadre de ses fonctions, l’argent (ou autre effet en tenant lieu) appartenant à l’Etat, pour accomplir une tâche bien précise, a (illégalement) utilisé cet argent à autre chose.

Visiblement, seules les personnes censées agir pour le compte de l’Etat, peuvent techniquement commettre l’infraction de détournement. Le  cocontractant de l’Etat dans le marché public (en l’espèce, la société de Monsieur Jammal) n’est pas concerné parce qu’il agit pour son propre compte. Une fois l’argent payé à l’entrepreneur, la somme devient sa propriété et non celle de l’Etat. (Oui, il peut faire de cet argent ce qu’il veut, s’il s’exécute à ses obligations contractuelles, il n’y aura aucun problème). La  République est simplement créancière des prestations dues par l’entrepreneur. Il y a là généralement, un domaine de contentieux et exceptionnellement, celui des infractions liées aux marchés publics et jamais une question de détournement.

Si par exemple, Monsieur Jammal a usé des manœuvres frauduleuses déterminantes pour obtenir le marché et qu’il s’est fait remettre de l’argent qu’il a profité sans s’exécuter, on pourrait à la limite, parler de l’escroquerie. Dans ce cas, celui (Kamerhe,…) qui l’aurait facilité la tâche dans ses manœuvres pourrait être retenu comme complice.

Mais de manière générale, en cas d’inexécution de ses obligations contractuelles, l’entrepreneur ou cocontractant engage sa responsabilité civile (réparation des préjudices causés). Il y a là un contentieux d’exécution de marché public. Et cette question est en principe, réglée par l’organisation des garanties des marchés publics.

Par ailleurs, s’il peut être démontré que Monsieur Kamerhe (Dircab du Président de la République et comme tel représentant des intérêts de la RDC) a un intérêt direct ou indirect dans la société attributaire, dans  ce cas, il aurait commis une infraction spéciale de conflit d’intérêt (art 78 de la loi sur le marché public). S’il peut aussi être démontré que Monsieur Kamerhe s’est fait payé directement ou indirectement par la société Jammal pour son activisme dans la procédure de passation en faveur de cette société; il aurait alors commis l’infraction de prise illégal d’intérêts (art 78 de la même loi).

Cependant, on ne peut jamais qualifier cette rémunération de Monsieur Kamerhe de détournement des derniers publics. C’est insensé ! Voilà pourquoi, à l’audience du 25/05/2020, le ministère public a eu du mal à démontrer à quel moment Kamerhe a touché l’argent de l’Etat pour lui en reprocher le détournement.

C’était même étonnant d’entendre le ministère public dire que le prévenu Kamerhe n’avait pas le droit de lui poser cette question, alors que le ministère public et la partie civile sont partie au procès.

Le principe du procès équitable oblige le ministère public de préciser et ce pourquoi il poursuit un prévenu afin de permettre ce denier d’organiser sa défense.  L’Etat de droit, c’est beau vraiment !